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NOVITÀ NORMATIVE

IL GIUDICE AMMINISTRATIVO PUO' ANNULLARE IL CONTRATTO

La tutela processuale contro le aggiudicazioni illegittime di contratti pubblici si rafforza grazie alla Corte di cassazione che anticipa alcune novità previste dal diritto comunitario.
Le Sezioni Unite, infatti, hanno stabilito che il giudice amministrativo può non solo annullare gli atti di gara, ma anche rimuovere il contratto stipulato a valle dell'aggiudicazione illegittima (ordinanza 10 febbraio 2010, n. 2906).
La Corte di cassazione ha così corretto in parte i propri precedenti facendo leva sulla direttiva ricorsi (si tratta della direttiva 66/2007/CE) che sta per essere recepita, sia pur in ritardo, anche in Italia.
Già da tempo la Corte aveva posto fine alla tendenza del giudice amministrativo ad ampliare i propri spazi di giurisdizione nella materia degli appalti pubblici fino a includere la sorte del contratto oggetto della gara.
Aveva cioè riservato al giudice ordinario tutte le controversie relative al contratto stipulato all'esito della gara per la scelta dell'impresa aggiudicataria (sezioni unite, 28 dicembre 2007 n. 27169, confermata in sentenze successive).
La giurisprudenza amministrativa si era adeguata al nuovo orientamento con una soluzione di compromesso (Consiglio di stato, adunanza plenaria, 30 luglio 2008, n. 9). In prima battuta, il giudice amministrativo si limita ad annullare gli atti di gara.
Ma se l'amministrazione non si conforma rimuovendo il contratto aggiudicato all'impresa scelta in modo illegittimo, il giudice amministrativo, in sede di giudizio di esecuzione, può provvedere direttamente o tramite un commissario ad acta a rimuovere ogni ostacolo all'attribuzione del contratto all'impresa che ne aveva diritto.
Questa soluzione, in apparenza rispettosa dei limiti della giurisdizione del giudice ordinario e del giudice amministrativo fondata sulla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, è assai macchinosa.
Per ottenere una tutela piena, costringe infatti l'impresa penalizzata a instaurare comunque due processi: di fronte al giudice amministrativo per far annullare la gara; di fronte al giudice ordinario o, in sede di esecuzione, al giudice amministrativo per rimuovere il contratto.
Ma il diritto comunitario mal tollera soluzioni arzigogolate.
Poiché considera molto gravi per la concorrenza le aggiudicazioni illegittime (specie gli affidamenti diretti) richiede «sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive» inclusa la privazione degli effetti del contratto (considerando 13 della direttiva 66/2007).
A ciò deve provvedere, in ciascuno stato membro, il giudice o l'autorità individuata come «organo di ricorso indipendente dall'amministrazione aggiudicatrice» (articolo 2-quinquies della direttiva).
Sulla base di queste indicazioni, richiamate nell'ordinanza n. 27169, la Cassazione ha stabilito che il giudice amministrativo può sia annullare gli atti di gara sia dichiarare privo di effetti il contratto stipulato.
Ciò vale per tutte le procedure intervenute dopo l'entrata in vigore della direttiva (dicembre 2007), e dunque anche prima del termine per il suo recepimento negli Stati membri (20 dicembre 2009). La Corte ha anticipato i tempi sulla base di «una interpretazione orientata costituzionalmente e quindi comunitariamente» (articolo 117 della Costituzione).
In definitiva, ciò che prevede lo schema di decreto legislativo della direttiva 66/2007, che dovrebbe essere approvato nelle prossime settimane, è già diritto vigente.
FONTE: IL SOLE 24 ORE

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