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NOVITÀ NORMATIVE

IN HOUSE: AFFIDAMENTI SOTTO OSSERVAZIONE

Affidamenti «in house» del servizio di gestione dei rifiuti urbani sotto la lente dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Con la deliberazione n. 2 del 13 gennaio scorso l'organismo di controllo ha presentato i risultati del procedimento di accertamento sulla legittimità degli affidamenti «in house» ai soggetti gestori pubblici del servizio dei rifiuti urbani avviato con la deliberazione n. 53 del 17/6/2009 a seguito di una precedente indagine conoscitiva disposta nel 2008 (Deliberazione n. 53 del 26/11/2008).
Il procedimento istruttorio è stato svolto in relazione alle informazioni pervenute dai comuni capoluoghi di provincia che hanno affidato il servizio di gestione dei rifiuti urbani selezionando i casi in cui si è proceduto ad affidamenti senza gara secondo il modello dell'«in house providing».
Tale modello, come noto, è disciplinato nel nostro ordinamento dal comma 5, lettera c), dell'articolo 113 del Tuel che prevede la possibilità di affidamenti diretti a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con gli enti che la controllano.
Prima di presentare i risultati della propria analisi l'Autorità si preoccupa di illustrare i principali requisiti individuati nel tempo dalla giurisprudenza comunitaria (sentenze 11/01/2005, causa C-26/03 «Stadt Halle»; 13/10/2005, causa C-458/03 «Parking Brixen GmbH»; 11/05/2006, causa C-340/04 «Carbotermo1»; 9/06/2009, causa C-480/06; 10/09/2009, causa C-573/07), ripresi da quella nazionale, proprio per verificare negli affidamenti «in house» la sussistenza delle due condizioni del «controllo analogo» e della «destinazione prevalente dell'attività».
Sul tema del «controllo analogo» l'organo di vigilanza ripropone tutti gli strumenti che i giudici comunitari hanno ritenuto idonei per consentire «all'ente pubblico un controllo stringente, maggiore di quello ottenibile con gli ordinari strumenti previsti dal diritto civile» dei quali si riportano come esempio la possibilità per gli enti pubblici titolari di esercitare maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza societaria, l'assenza di previsioni statutarie concernenti l'apertura del capitale sociale a soggetti privati, la presenza di clausole statutarie o prerogative che consentano agli enti locali partecipanti al capitale con quote esigue effettive possibilità di controllo sull'attività decisionale e vaglio preventivo da parte dell'ente affidante per le decisioni più importanti.
Sul tema, invece, della «destinazione prevalente dell'attività» ricorda, in particolare, come il rispetto di tale condizione debba essere verificato sia da un punto di vista quantitativo che qualitativo nel senso che l'eventuale attività svolta nei confronti di terzi, specie in caso di svolgimento di attività extraterritoriale anche a favore di altri enti pubblici, deve essere «irrisoria» rispetto all'attività svolta nei confronti degli enti titolari e «irrilevante» sulle strategie aziendali.
Alla luce del quadro giurisprudenziale e normativo illustrato nel documento, l'organismo di controllo ripartisce i singoli affidamenti «in house» analizzati proprio sulla base della relativa conformità alle disposizioni normative e all'orientamento giurisprudenziale prevalente in materia. Su un totale di 28 casi esaminati nel settore della gestione dei rifiuti urbani individua così tre differenti tipologie di affidamento:
1) affidamenti che sostanzialmente confermano le caratteristiche necessarie per il ricorso al modello «in house» e, quindi, conformi alle disposizioni di legge e alla giurisprudenza prevalente in materia;
2) affidamenti in cui la conformità è subordinata all'adeguamento delle clausole statutarie;
3) affidamenti non ritenuti conformi alle disposizioni di legge e alla giurisprudenza prevalente in materia.
I risultati dell'attività istruttoria mostrano, nell'ambito del campione analizzato, come soltanto sette possano ritenersi come affidamenti «conformi» mentre 12 siano riconducibili alla tipologia di affidamenti con «conformità subordinata» e 9 a quella di affidamenti «non conformi».
Ricordando la disciplina del periodo transitorio per le gestioni «in house» in essere alla data del 22/08/2008 di cui all'art. 23-bis del dl n. 112/2008, come modificato dall'art. 15 del dl n. 135/2009, che fissa al 31/12/2011 la scadenza degli affidamenti conformi ai principi comunitari, salvo il mantenimento della scadenza originaria a seguito di cessione, mediante gara, di almeno il 40% entro la medesima data, e al 31/12/2010 per tutti gli altri casi, l'Authority illustra in linea generale alcune misure correttive per quegli affidamenti che non rispettano i requisiti necessari dell'«in house». Gli affidatari «in house» potrebbero, infatti, adeguarsi ai requisiti richiesti per la conformità al modello fermo restando l'obbligatorietà, entro la scadenza del 31/12/2011, di indire la procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento del servizio di gestione dei rifiuti o alternativamente procedere, senza attendere la scadenza del 31/12/2010, direttamente all'espletamento della gara per la gestione del servizio secondo le previsioni dell'articolo 23-bis.
In aggiunta, sempre sulla base delle informazioni raccolte rileva, come ulteriore criticità, che anche nell'ambito degli affidamenti del servizio di gestione rifiuti a società a capitale misto pubblico-privato in cinque casi siano riscontrabili aspetti di non conformità alle disposizioni legislative e alla giurisprudenza in materia.
Anche su questo punto sottolinea l'importanza di procedere alla rimozione delle criticità rilevate attraverso opportune misure o di procedere direttamente all'esternalizzazione del servizio; prevede, inoltre, un'indagine apposita sulle procedure ad evidenza pubblica espletate per la scelta del partner privato.
Infine, dispone la trasmissione ai soggetti gestori e agli enti affidanti interessati dall'istruttoria delle singole valutazioni operate invitando i soggetti interessati nei casi di affidamenti con «conformità subordinata» e «non conformi» a fornire indicazioni circa le azioni che intendono adottare.
FONTE: ITALIA OGGI

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