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NOVITÀ NORMATIVE

TERMINI DI PAGAMENTO E INTERESSI NON MODIFICABILI UNILATERALMENTE

Sempre più strette le maglie contro la pubblica amministrazione lumaca nei pagamenti. Il Consiglio di stato, mediante la sentenza della sezione V 1 aprile 2010, n. 1885 rafforza l'orientamento secondo il quale le amministrazioni appaltanti non possono in via autoritativa ed unilaterale modificare i termini di pagamento e la misura degli interessi di mora, stabiliti dal dlgs 231/2002.
Alle disposizioni del decreto legislativo, che ha recepito, come è noto, le prescrizioni sulla tutela dei fornitori disposte dall'Unione europea, è possibile derogare, spiega palazzo Spada, non già per atto unilaterale ed autoritativo della stazione appaltante, ma solo per effetto di un accordo o comunque libera accettazione delle parti interessate. Ma l'accordo deve essere effettivo: cioè è necessario che la pubblica amministrazione ponga in essere una concreta e reale negoziazione, libera e senza imposizioni, su termini di pagamento e quantificazione degli interessi di mora.
In assenza di una intesa tra le parti, le amministrazioni non possono incidere su diritti del fornitore, ledendo la loro posizione soggettiva. In effetti, il rispetto dei tempi di pagamento dovrebbe essere considerato come uno di quei «livelli essenziali delle prestazioni» previsti dall'articolo 117, comma 2, lettera m), cioè un obbligo giudico, che per altro nel caso di specie ha natura legislativa, tale da imporre alla pubblica amministrazione la garanzia di svolgere la sua attività nei confronti dei cittadini in modo da non violare modi e tempi previsti dalla legge, esponendola, in caso contrario, a responsabilità.
Lo schema del dlgs 231/2002 è esattamente questo. Non è, allora, corretto modificare il livello essenziale previsto, per piegarlo all'utilità dell'amministrazione, invece che a quella dei cittadini; ancor più grave è ignorarlo.
Pertanto, le amministrazioni, nei rapporti contrattuali con gli appaltatori, debbono mostrarsi capaci di applicare secondo buona fede e correttezza le previsioni poste a regolamentare i rapporti economici con i privati. Sicché, in assenza di un reciproco consenso, il pagamento da effettuare entro 30 giorni dalla scadenza, la decorrenza degli interessi dal 30° giorno successivo a detta scadenza del termine nonché la determinazione del saggio di interesse al tasso fissato dalla Bce, più 7 punti sono elementi non modificabili in modo unilaterale.
Vi è, però, lo spazio per contrattare. Dunque, nelle procedure negoziate e nei cottimi fiduciari è certamente possibile, con la stessa lettera d'invito a presentare offerte, disciplinare in modo consensuale e paritetico la materia, inserendola come elemento rilevante della negoziazione. L'amministrazione appaltante non può, comunque, imporre termini e misure diverse da quelle fissate dal dlgs 231/2002: dovrà sempre limitarsi a qualificare questi solo come proposta contrattuale, lasciando alle imprese la possibilità di accettare o modificare e tenere conto in sede di valutazione delle condizioni anche questi elementi.
Nel caso delle procedure aperte o ristrette, al contrario, mancando una vera e propria negoziazione contrattuale in fase di gara, non appare in alcun modo possibile inserire nel bando o nel capitolato elementi discriminanti relativi a modi e termini di pagamento. Né appare corretto condizionare l'aggiudicazione o l'assegnazione di punteggi nel caso di offerta economicamente più vantaggiosa all'accettazione (che a questo punto risulterebbe forzata e non libera) delle modifiche ai termini minimi previsti dal dlgs 231/2002.
Sembra, allora, possibile inserire nel bando la precisazione che l'amministrazione appaltante si riserva, dopo l'intervenuta efficacia dell'aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto, di negoziare con l'aggiudicatario termini e modalità diversi da quelli previsti dal dlgs 231/2002. Fermo restando che l'eventuale mancato consenso dell'aggiudicatario mai potrebbe essere causa di mancata stipulazione o di revoca dell'aggiudicazione e che, in ogni caso, il rispetto dei principi di buona fede e correttezza impedirebbero di proporre clausole apertamente vessatorie e sproporzionate rispetto al bilanciamento degli interessi già operato dal legislatore.
FONTE: ITALIA OGGI

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